Jesteś tutaj: Publicystyka » Arkadiusz Barut » Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w kwestii transseksualizmu jako przykład promowania rewolucji polityczno-kulturowej

Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w kwestii transseksualizmu jako przykład promowania rewolucji polityczno-kulturowej

Arkadiusz Barut

Polską wstrząsa obecnie konflikt ideowy wywołany żądaniami ruchu LGBT. Jedną z fundamentalnych idei LGBT jest płynność tożsamości seksualnej, prawo do jej „suwerennego” wyboru, a także polityczno-prawne uznanie tego typu praktyk. W tej sytuacji warto zwrócić uwagę na ideologiczne i instytucjonalne mechanizmy, które uruchamia taki sposób myślenia. Niniejszy artykuł dotyczy prawnego uznania transseksualizmu, jakiego dokonano poprzez orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Analizuje on ideologiczne drogi, jakimi idea swobodnego wyboru tożsamości płciowej wpłynęła na zmianę paradygmatów instytucjonalnych trybunału strasburskiego – przypisanie sobie przez ten sąd roli prawodawcy konstytucyjnego, tworzącego nowe prawa człowieka, marginalizującego prawa dotąd uznane i także rolę państw narodowych. Tekst ten pozwala również na refleksję na temat najnowszej historii cywilizacji – wskazuje, że idee głoszone obecnie jako niepodważalne prawdy, których kwestionowanie grozi o ile nie procesem karnym, to przynajmniej ostracyzmem środowiskowym, jeszcze kilkanaście lat temu uznawane były za ekscentryczne, a ich polityczne przeforsowanie wymagało zdekonstruowania fundamentów kultury i tradycji prawnej dokonanego pod pozorem stosowania prawa.

Uwagi wprowadzające

Przedmiotem niniejszych rozważań jest wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu (dalej: ETPC) z 11 lipca 2002 r. w sprawie Christine Goodwin v. Zjednoczone Królestwo1. W kazusie tym skargę wniosła osoba, która przeszła operację zmiany płci (na żeńską). Twierdziła, że doznaje licznych utrudnień na skutek tego, iż jej biologiczna płeć wskazana jest w aktach stanu cywilnego. Trybunał uznał skargę za zasadną, stwierdzając naruszenie art. 8 oraz art. 12 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r. (dalej: EKPC i Konwencja). W uzasadnieniu odwołał się do prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, zapisanego w art. 8 ust. 1 oraz do art. 12 (prawo do zawarcia małżeństwa). Powoływał się jednak głównie na „prawo do autonomii osobistej”, które wyprowadzał z prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, uznając je za prawo do wyboru tożsamości oraz sposobu życia, jak również do publiczno-prawnego uznania takich decyzji.

Prawo do autonomii osobistej nie występuje w treści Konwencji. Jej art. 8 ust. 1 mówi o prawie do poszanowania prywatności („Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji”). Istotne dla skonstruowania tego prawa było orzeczenie w sprawie Pretty v. Zjednoczone Królestwo z 29 kwietnia 2002 r., w którym w imieniu osoby nieuleczalnie chorej wniesiono skargę na niemożność zapewnienia niekaralności pomocy w eutanazji. W orzeczeniu tym Trybunał nie uznał jeszcze złamania Konwencji, niemniej wyartykułował to prawo jako „prawo do rozwoju osobistego oraz ustanawiania i rozwijania relacji z innymi ludźmi oraz światem zewnętrznym” (pkt 61), wyprowadzając je z art. 8 EKPC. W kontekście przedmiotu niniejszej analizy znaczenie mają również inne orzeczenia postrzegane jako dotyczące sfery intymnej, to jest orzeczenia dotyczące aborcji, orientacji seksualnej, praktyk sadomasochistycznych i in vitro, w których Trybunał powoływał się na prawo do autonomii osobistej2.

Na przykładzie tego orzeczenia widoczny staje się związek między zmianą znaczenia prawa podmiotowego, zapisanego w tekście prawa przedmiotowego, a przypisaniem sądowi funkcji prawotwórczej. Przekształcenie prawa do prywatności, które było dotąd uważane za chroniące sferę niezależności jednostki przed ingerencją państwa i społeczeństwa, na prawo umożliwiające zdobywanie przez jednostkę publicznego uznania dla swych wyborów w sferze prywatnej, i wyartykułowanie w tym celu prawa podmiotowego niewymienionego w tekście prawnym, koreluje z odejściem od przesądzeń ontologicznych co do tożsamości podmiotu praw zapisanych w EKPC na rzecz jej ustalania przez Trybunał, jak również zmianą rozumienia idei demokracji i suwerenności państwa.

1. Odejście od przesądzeń ontologicznych na temat podmiotu

W sprawie Goodwin punktem wyjścia dla Trybunału był akognitywizm, pozwalający przenieść problem z płaszczyzny ontologiczno-aksjologicznej na rzekomo typowo prawną. Zdaniem tego organu przyczyny transseksualizmu nie są naukowo ustalone, niemniej w medycynie ma przeważać trend usprawiedliwiający operację zmiany płci (Trybunał powołał się na jeden z podręczników medycznych), istotne ma być też, że współczesne państwa, w tym Wielka Brytania, finansują takie operacje (pkt 81). Zdaniem ETPC w obliczu możliwości coraz lepszych metod operacyjnych i kuracji hormonalnych przestaje mieć znaczenie płeć chromosomowa (pkt 82). Podmiot jawi się więc jako nieuwarunkowany cechami biologicznymi, a zarazem sprawujący suwerenną władzę nad swoim ciałem, której zakres określa kontekst instytucjonalny3. Przykładem takiego sposobu interpretacji suwerenności nad ciałem jest także rozstrzygnięcie w sprawie Tysiąc v. Polska, gdzie Trybunał, nie formułując prawa do aborcji, stwierdził brak procedur zapewniających możliwość przesądzenia, czy ciąża nie zagraża zdrowiu kobiety, a w rezultacie niemożność ustalenia przesłanek prawa do dokonania aborcji4. Również prawo do zapłodnienia in vitro jawi się w świetle orzecznictwa Trybunału jako prawo do swobodnej decyzji. Jak wskazywać ma przykład sprawy Evans v. Zjednoczone Królestwo z 2007 r., Trybunał uznaje nie tyle prawo do prokreacji lub nieprokreacji, ile do swobodnej decyzji w tym zakresie5.

Z drugiej strony suwerenność jednostki wobec ciała może oznaczać również prawo do szkodzenia sobie, czego wyrazem są orzeczenia w sprawach praktyk sadomasochistycznych i seksu grupowego. W orzeczeniach tych sąd dekonstruuje pojęcie integralności cielesnej, uznając, że prawo do prywatności pojętej jako autonomia osobista obejmuje prawo do czynienia z ciałem czegokolwiek się pragnie. W sprawie Pretty Trybunał stwierdził, że prawo do autonomii osobistej może zakładać możliwość oddawania się praktykom moralnie i fizycznie szkodliwym (pkt 62, 74–75). Niemniej jeszcze w sprawie Laskey, Jaggard i Brown v. Zjednoczone Królestwo z 1997 r. (dotyczącej homoseksualnych praktyk sadomasochistycznych) Trybunał nie stwierdził naruszenia art. 8 Konwencji, wskazując, że w sytuacjach, gdy szkody zadawane ciału są znaczne, państwo może interweniować nawet w decyzję swobodnie podjętą przez jednostkę6. Wyraźna zmiana nastąpiła w orzeczeniu A.D.T. v. Zjednoczone Królestwo z 2000 r., w którym ETPC, stwierdzając naruszenie art. 8, wskazał, że decydujące znaczenie dla prawa do takich praktyk ma prywatne miejsce aktu i niewyrządzanie szkody osobie, która się na nie zgodziła. Następnie w sprawie K.A. i A.D. v. Belgia z 2005 r. Trybunał, odwołując się do orzeczeń w sprawie Goodwin i Pretty, wyraźnie powiązał prawo do poszanowania prywatności, wyrażone w art. 8, z prawem do decydowania o ciele, w tym również do oddawania się praktykom dla niego szkodliwym. Prawo do autonomii osobistej nie ma więc implikować, w sposób konieczny, zapewnienia integralności cielesnej.

2. Dekonstrukcja prawa podmiotowego i przedmiotowego

Odrzucenie idei podmiotu prawa o obiektywnej tożsamości uzasadnia konstatację, że tekst prawny podlega wykładni dynamicznej, nieuwarunkowanej ani intencjami jego twórców, ani poglądami większości jego adresatów. Trybunał w swych orzeczeniach wielokrotnie wprost deklarował wykraczanie poza metody interpretacji przyjęte na gruncie pozytywizmu prawniczego, zarówno uznawane za właściwe dla porządku krajowego, czyli pierwszeństwo wykładni językowej, jak i dla porządku prawa międzynarodowego, czyli wykładnię ewolucyjną i autonomiczną7. W kontekście niniejszych rozważań istotna jest ta pierwsza8. Opiera się ona na założeniu, że o sposobie rozumienia zapisów EKPC decyduje aktualny stan świadomości społecznej i standardów prawnych (oba kryteria ustalać ma jednak Trybunał). Z zasadą tą koreluje zasada rzeczywistej ochrony praw człowieka, czego miałoby nie realizować odwoływanie się do wykładni historycznej lub dawanie pierwszeństwa wykładni językowej9. Polityczno-instytucjonalna innowacyjność takiego sposobu wykładni ujawnia się, gdy weźmie się pod uwagę, że EKPC ma, na gruncie „tradycyjnego” sposobu rozumienia prawa międzynarodowego, charakter umowy międzynarodowej. Pojawia się więc pytanie o relację takiej praktyki do art. 31–32 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów z 23 maja 1969 roku10. Co więcej, ETPC nie tylko uznaje za możliwe do wyinterpretowania z tekstu Konwencji prawa, których nie przewidzieli jej twórcy, ale również prawa, których wyraźnie nie zamierzali zagwarantować11. Dla Trybunału zmiany poglądów na temat treści poszczególnych praw zapisanych w Konwencji nie są jednak tożsame ze zjawiskami społecznymi możliwymi do stwierdzenia metodami socjologicznymi12. W pełni wyraża tę tendencję uzasadnienie orzeczenia w sprawie Goodwin. W przypadku tym Trybunał miał ustalić, na podstawie „jasnego i niekwestionowanego materiału dowodowego”, istnienie „ciągłego międzynarodowego trendu” nie tylko do społecznej akceptacji transseksualistów, lecz również do prawnego uznania nowej tożsamości transseksualistów, którzy przeszli operację, czego dowodem miały być wyniki badań organizacji Liberty (bez ustosunkowania się, dlaczego uznaje się je za wiarygodne) oraz praktyka sądów Australii i Nowej Zelandii, bez podania konkretnych jej przykładów (pkt 84 i 85). W orzeczeniu tym, a także w innych orzeczeniach uzasadnianych w ten sposób Trybunał nie odwołuje się do żadnych obiektywnych dowodów na istnienie określonego „trendu” społecznego, nie wskazuje, czy dowodem takiej tendencji mają być poglądy większości obywateli, nie sięga też np. do badań opinii publicznej, nie analizuje krajowych legislacji w celu dojścia do wniosków „indukcyjnych” co do istnienia określonych standardów ustawodawstwa. Zamiast tego wychodzi od własnego sposobu rozumienia istoty danego prawa13. Aktualne poglądy na temat danego prawa wyrażone w legislacji czy opiniach społeczeństwa są bowiem relewantne o tyle, o ile są z nim zgodne14.

W uzasadnieniu wyroku w sprawie Goodwin Trybunał wprost odnosi się do innowacyjności swego orzecznictwa. Przywołuje swoje poprzednie orzeczenia w sprawie transseksualizmu, w których nie stwierdził naruszenia art. 8 Konwencji, i wskazuje pewność orzecznictwa jako wartość. Jednocześnie stwierdza, że podstawowy cel Konwencji stanowi zapewnienie realnej ochrony praw człowieka, dlatego uzasadniona jest wykładnia dynamiczna (pkt 74)15. Wyrazem takiego stanowiska są również rozważania w przedmiocie naruszenia art. 12 Konwencji. Jak twierdzi Trybunał, orzecznictwo, w którym niemożność zawarcia małżeństwa przez transseksualistów z osobą tej samej płci (według kryteriów biologicznych) nie była uznana za naruszenie art. 12 i została pozostawiona marginesowi uznania państwa, odwoływało się wprawdzie do brzmienia art. 12 („Mężczyźni i kobiety w wieku małżeńskim mają prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny zgodnie z ustawami krajowymi regulującymi korzystanie z tego prawa”), w którym wyartykułowano dwa prawa (do małżeństwa i do założenia rodziny), instytucja małżeństwa przeszła jednak głębokie zmiany i z tego względu należy zmodyfikować również rozumienie art. 12. Trybunał, stwierdzając naruszenie tego przepisu, wskazał, że jeśli mowa w nim o kobiecie i mężczyźnie, to nie musi chodzić o płeć biologiczną, a drugie z wymienionych w art. 12 praw nie jest warunkiem możliwości korzystania z pierwszego prawa (pkt 97–103).

Najistotniejsza jest jednak zmiana istoty prawa zapisanego w Konwencji. Treść art. 8 ust. 1 EKPC wydaje się wskazywać, poprzez uszczegółowienie prawa do poszanowania życia prywatnego w postaci wskazania jako przedmiotu ochrony mieszkania i korespondencji, że ma być to raczej prawo negatywne niż pozytywne. Jednak zapisane w art. 8 prawo do prywatności w orzecznictwie ETPC przekształciło się w prawo do osobistego samorozwoju oraz prawo do prawno-politycznego uznania jego rezultatów, określane przez Trybunał jako prawo do autonomii osobistej16. Autonomia nie oznacza przy tym, podobnie jak prywatność w orzeczeniu amerykańskiego Sądu Najwyższego w sprawie Roe, sfery niezależności ani – zgodnie z etymologią – stosowania się do swobodnie przyjętych reguł obiektywnych, lecz prowadzenie takiego życia, jakie uważa się za stosowne, w wypadku rozpatrywanym w sprawie Goodwin – możliwość decydowania o swym ciele17. Tak pojęte prawo z art. 8 ust. 1 nie tyle zakłada ochronę przed ingerencją państwa, ile możliwość zgłaszania wobec niego roszczeń mających za przedmiot zmianę wzorców kulturowych18.

Podobne podejście Trybunał przyjmuje w sprawach dotyczących tożsamości seksualnej19. Orientacja seksualna uznana została za aspekt prawa do samorealizacji, odnajdywania prawdziwego „ja”, a zarazem prawa do autokreacji. Postrzegając orientację seksualną jako najbardziej intymny aspekt życia prywatnego, Trybunał postawił ją w centrum prawa do poszanowania życia prywatnego, chronionego przez art. 820. Zarazem prawo do wyboru orientacji seksualnej zostało uznane za prawo do uczestniczenia w życiu publicznym. Wyraziło się to w ewolucji prawa do instytucjonalnego uznania orientacji seksualnej. W sprawie Dudgeon v. Zjednoczone Królestwo dotyczącej dobrowolnych stosunków homoseksualnych dorosłych w przestrzeni prywatnej Trybunał, stwierdzając naruszenie art. 8, podkreślił głównie ściśle intymny (prywatny w tradycyjnym sensie) charakter zachowań21. Następnie rozszerzył nakaz uznania prawnego na aktywność zawodową. Jeszcze w 1983 r. Europejska Komisja Praw Człowieka wydała opinię, że zakaz praktyk homoseksualnych w wojsku może być uzasadniony względami porządku publicznego. Jednak w 2000 r. w sprawie Smith and Grady v. Zjednoczone Królestwo (1999) Trybunał uznał, że odmówienie „czynnym” homoseksualistom prawa do służby wojskowej narusza art. 8 Konwencji22.

Implikuje to zmianę sposobu rozumienia indywidualnego podmiotu prawa oraz jego relacji do porządku prawnego państwa narodowego. W sprawie Goodwin Trybunał dla uzasadnienia stwierdzenia naruszenia prawa z art. 8 wyeksponował znaczenie subiektywnego odczucia jednostki. Podstawową przesłanką rozstrzygnięcia była konstatacja konfliktu między odczuciami osoby skarżącej a prawem brytyjskim i sposobem, w jaki jest ona odbierana w społeczeństwie (pkt 90 i 91). W sprawie tej osoba skarżąca podniosła m.in., że na skutek zapisania jej poprzedniej płci w aktach stanu cywilnego nie może przejść na emeryturę w wieku przewidzianym dla kobiet. Ponadto, jak twierdziła, na skutek konieczności podania pracodawcy numeru ubezpieczenia społecznego obawia się, że zarówno on, jak i jej koledzy z pracy poznali płeć, którą miała w momencie urodzenia, i z tego względu, jak uważa, przestali z nią rozmawiać: twierdziła również, że jest przez nich obmawiana. Skarżąca nie wskazała dowodów na te okoliczności. Powoływała się nadto na obawy, które rodziły się u niej przy załatwianiu spraw administracyjnych, w szczególności z dziedziny ubezpieczeń społecznych oraz uczestniczenia w obrocie prawnym (jej pełne dane znane były jedynie pracownikom organów ubezpieczeń społecznych pełniącym wyższe funkcje, nie mogła więc, jak twierdziła, załatwiać spraw przez telefon, zrezygnowała z wystąpienia o finansowanie z ubezpieczenia społecznego kosztów ogrzewania, z ubiegania się o pożyczkę, ze zgłoszenia policji kradzieży itd.). Podniosła też, że w zakresie wieku emerytalnego jest traktowana jak mężczyzna (a zatem nie może przejść na emeryturę aż do osiągnięcia 65 lat). Z uzasadnienia wyroku nie wynika, aby wskazała, że te okoliczności spowodowały konkretną szkodę lub by podała konkretny akt naruszenia godności osobistej.

Rząd brytyjski podnosił argument, że osoba skarżąca występuje w obrocie prawnym jako kobieta, a akta stanu cywilnego w Wielkiej Brytanii mają przede wszystkim znaczenie historyczne, a nie identyfikujące. Wskazał, że jest fizycznie niemożliwe, aby pracodawca osoby skarżącej czy koledzy z pracy poznali jej poprzednią płeć jedynie na podstawie numeru ubezpieczenia, który nie zawiera żadnego odniesienia do płci, ponadto dyskryminacja czy molestowanie w pracy stanowią w Wielkiej Brytanii przestępstwo. Strona rządowa twierdziła też, że wprowadzenie możliwości zmiany zapisów aktów stanu cywilnego spowoduje wstrząs w brytyjskim systemie prawnym, w tym również w zakresie prawa osobowego i spadkowego, co grozić może naruszeniem praw osób trzecich. Trybunał stwierdził jednak, że względy te nie są istotne, skoro niedostosowanie treści akt stanu cywilnego osoby skarżącej do jej kobiecego wyglądu powoduje, zdaniem Trybunału, „poczucie słabości, upokorzenia i niepokoju”, decydująca ma być przy tym możliwość wystąpienia jakiejkolwiek przyczyny powodującej stres i uczucie upokorzenia, a nie tylko przyczyn poważnych (pkt 76 i 77). Na tej podstawie skonstatował, że konieczne jest „pełne uznanie prawne” zmiany płci. Nie okazał się również istotny wzgląd na możliwość destabilizacji brytyjskiego porządku prawnego i związane z tym wysokie koszty społeczno-instytucjonalne. Trybunał dostrzegł, że w prawie brytyjskim obowiązują regulacje przeciwdziałające dyskryminacji ze względu na płeć, zauważył też trudności, które może spowodować dla państwa zmiana tak istotnego elementu systemu prawnego jak charakter aktów stanu cywilnego. Zdaniem Trybunału społeczeństwo musi jednak przygotować się na niedogodności, gdy w grę wchodzi podstawowe prawo jednostki i jej cierpienia (pkt 86–88, 90–91). Potrzeba wyważania prawa indywidualnego i suwerenności państwa, zadeklarowana przez Trybunał w pkt 72 uzasadnienia, pozostała zatem w sferze deklaracji. Trybunał nie szukał wspólnego dla państw-stron EKPC rozumienia prawa do poszanowania życia prywatnego, lecz uznał je za istotę Konwencji, względnie niezależną od poglądów społeczeństwa23. Prawo do autonomii, w które przekształciło się prawo z art. 8 ust. 1 EKPC, działać ma więc jak dworkinowska karta atutowa. Niemniej obawy co do możliwości naruszenia w ten sposób praw osób trzecich zostały uznane przez Trybunał za iluzoryczne (punkt 87)24.

3. Zmiana idei demokracji

Trybunał, opierając rozstrzygnięcie na prawie podmiotowym niewymienionym w tekście Konwencji, nie uznał za wiążącą „specyficznej” zasady wykładni przyjmowanej dotąd jako jedno z istotnych kryteriów interpretacyjnych, to jest prawa państwa-strony Konwencji do „marginesu oceny” w sytuacji, gdy wśród pozostałych jej stron brak zgody co do sposobu interpretacji danego zapisu. Stosowanie tej zasady uzasadnia się subsydiarnością mechanizmu EKPC wobec krajowych porządków prawnych i potrzebą pozostawienia państwom-stronom pewnej swobody w interpretowaniu i implementowaniu w prawie krajowym jej niedoprecyzowanych zapisów25. Funkcją doktryny marginesu uznania jest więc dopuszczenie pewnego stopnia dyskrecjonalności państw narodowych, czyli poszanowania ich (tradycyjnie pojętej) suwerenności26. Względy, które wcześniej decydowały o tym, że Trybunał nie ingerował w krajowe uregulowania dotyczące transseksualizmu, nie przychylając się do poprzednich skarg, w sprawie Goodwin uznane zostały za mniej ważne. Rozstrzygnięcie stwierdzające naruszenie art. 8 i 12 EKPC zostało wydane, mimo że, jak Trybunał sam wskazał, wśród państw-stron brak było konsensu co do rozpatrywanej kwestii, co jednak, jak stwierdził ETPC, jest bez znaczenia, gdy chodzi o ochronę praw jednostki. Prawo do autonomii osobistej zostało uznane za najważniejsze prawo Konwencji i podstawę wykładni innych praw w niej zapisanych (pkt 90)27. Trybunał, stosując wykładnię ewolucyjną, jest bowiem bardziej zainteresowany ugruntowywaniem sposobu rozumienia prawa jednostki uznawanego przez niego za właściwy niż zgodą państw będących stronami Konwencji28. Takie stanowisko interpretuje się jako wyraz tendencji ETPC do przeformułowania pojęcia demokracji i odejścia od uznawania jej za wyraz rządów większości29. W orzecznictwie Trybunału widoczna jest nieufność do „tradycyjnie” pojętego narodu jako podmiotu władzy suwerennej30.


1 Wyrok ETPC z 11.07.2002 r., 28957/95, Christine Goodwin v. The United Kingdom, HUDOC.

2 Oddawanie się praktykom sadomasochistycznym – wyrok ETPC z 17.02.2005, 42758/98, K.A. and A.D. v. Belgium, HUDOC; in vitro – wyrok ETPC z 10.04.2007 r., 6339/05, Evans v. The United Kingdom, HUDOC; aborcja – wyrok ETPC z 20.03.2007 r., 5410/03, Tysiąc v. Poland, HUDOC; homoseksualizm – wyrok ETPC z 25.07.2000 r. 33985/96 i 33986/96, Smith and Grady v. The United Kingdom, HUDOC.

3 Orzeczenie w sprawie Goodwin zostało też zinterpretowane jako utrwalające, w jakimś stopniu, binarny podział płci (oraz ogólnie pojęcie różnicy płciowej) – R. Sandland, Crossing and Not Crossing: Gender, Sexuality and Melancholy in the European Court of Human Rights, „Feminist Legal Studies” 2003, t. 11, ss. 205–207.

4 Należy dodać, że w uzasadnieniach wyroków ETPC w sprawach dotyczących aborcji prawa ojca jawią się jako mniej istotne, są one brane pod uwagę jedynie wtedy, gdy zmierzają do ochrony integralności cielesnej kobiety oraz dokonanego przez nią wyboru – N.R. Koffeman, The Right to Personal Autonomy in the Case Law of the European Court of Human Rights, Leiden 2010, ss. 39–40.

5 Ibidem, ss. 33–34.

6 Podejście to wzbudziło krytykę za promowanie „paternalizmu” i „pomieszanie praktyk seksualnych z przemocą” – ibidem, ss. 26–27 i wskazana tam literatura.

7 Jak to określił Cezary Mik, w interpretacji Konwencji stosowane są reguły klasyczne (tekstualne i funkcjonalne, w tym zasady wykładni określane jako pro homine i pro democratiae, o treści tej ostatniej zasady niżej) oraz specyficzne (zasada wykładni autonomicznej, ewolucyjnej i marginesu oceny) – C. Mik, Koncepcja normatywna europejskiego prawa praw człowieka, Toruń 1994, ss. 227–237.

8 Wykładnię ewolucyjną spotyka się najczęściej w orzeczeniach dotyczących art. 8 Konwencji – zob. T. Jasudowicz, „Poskromienie złośnicy” – Europejski Trybunał Praw Człowieka wobec zmiany okoliczności, w: Między wykładnią a tworzeniem prawa, red. C. Mik, K. Gałka, Toruń 2011, ss. 51–52; W. Burek, Interpretacja ewolucyjna Europejskiej Konwencji Praw Człowieka na przykładzie orzecznictwa w sprawach sytuacji prawnej transseksualistów pooperacyjnych, „Prawo i Medycyna” 2007, t. 9, nr 26.

9 A. Kalisz, L. Leszczyński, B. Liżewski, Wykładnia prawa. Model ogólny a perspektywa Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i prawa Unii Europejskiej, Lublin 2011, ss. 118–124; P. van Dijk, G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, The Hague 1998.

10 Dziennik Ustaw z 1990 r. Nr 74, poz. 439. W literaturze rozróżnia się wprawdzie traktaty prawotwórcze, obowiązujące wertykalnie, oraz traktaty-kontrakty, określane jako klasyczne umowy międzynarodowe obowiązujące horyzontalnie, jednak EKPC niewątpliwie należy do tych pierwszych (A. Kalisz, L. Leszczyński, B. Liżewski, op. cit., ss. 90–91). W orzecznictwie Trybunału rozróżnienia te odgrywają jednak niewielką rolę – G. Letsas, Strasbourg’s Interpretive Ethics: Lessons for the International Lawyer, „The European Journal of International Law” 2010, t. 21(3), s. 513.

11 Przykładem jest orzeczenie w sprawie Young, James i Webster v. Zjednoczone Królestwo (Young, James and Webster v. United Kingdom, 7601/76; 7806/77), dotyczące wykładni art. 11 EKPC – G. Letsas, op. cit., ss. 520–521.

12 Jak pisze Letsas, ewolucyjna (dynamiczna) wykładnia odrzuca poglądy „moralizatorskie”, które dominowały w państwach w czasie jej uchwalenia i niekiedy wciąż wpływają na rozumienie znaczenia pojęć konwencji – ibidem, s. 527.

13 Przykładem również wyrok ETPC z 13.06.1979 r., 6833/74, Marckx v. Belgium, HUDOC, w którym Trybunał w celu ustalenia „ewolucji” świadomości społecznej odwołał się do konwencji międzynarodowej, która nie była jeszcze ratyfikowana przez większą część członków Rady Europy (pkt 41).

14 G. Letsas, op. cit., ss. 530–531. W doktrynie podejmuje się próbę zinterpretowania takiej praktyki w kategoriach stosowania, a nie tworzenia prawa. Letsas wykładnię ewolucyjną uznaje za zgodną z wyartykułowanym w Konwencji wiedeńskiej nakazem opierania się na przedmiocie i celu regulacji, tyle że chodzić ma o cel regulacji w sensie dworkinowskim: metaintencję prawodawcy – ibidem, ss. 536–537. Podobnego dostosowania koncepcji wykładni ewolucyjnej do tradycyjnych pojęć wykładni pozytywistycznej próbuje się dokonywać, uznając tę pierwszą za rodzaj wykładni celowościowej i funkcjonalnej, uzasadnionej w świetle art. 31 Konwencji wiedeńskiej (funkcją EKPC ma być właśnie ochrona praw człowieka w zmieniających się warunkach kulturowych) – zob. A. Kalisz, L. Leszczyński, B. Liżewski, op. cit., ss. 136–140.

15 Podobny pogląd wypowiedział wcześniej np. w sprawie Cossey v. W. Brytania z 1990 r. (wyrok ETPC z 27.09.1990 r., 10843/84, Cossey v. United Kingdom, HUDOC).

16 Zauważa się, że pojęcie autonomii osobistej jest używane przez Trybunał w sposób niejednoznaczny. Nie jest też jasna relacja pojęć autonomia osobista – godność osobista, jak również: tożsamość osobista – autonomia osobista. Zob. N.R. Koffeman, op. cit., ss. 4–6, 11, 56.

17 Analiza orzeczeń Trybunału wskazuje, że oprócz rozumienia prawa do autonomii osobistej jako prawa do samorozwoju można wyróżnić jego rozumienie jako prawo do tożsamości (wyrok ETPC z 7.05.2009 r., 3451/05, Kalacheva v. Russia), zarazem prawo do autonomii jawi się jako warunek prawa do tożsamości (wyrok ETPC z 7.07.1989 r., 10454/83, Gaskin v. the United Kingdom, pkt 39; wyrok ETPC z 4.09.2002 r., 53176/99, Mikulic v. Croatia, pkt 54 – wybór za: N.R. Koffeman, op. cit., s. 41). W tym kontekście podnosi się jednak, że właśnie autonomia osobista umożliwia afirmację tożsamości – ibidem.

18 X. Souvignet, Le modèle politique de la Cour européenne des droits de l’homme: du pouvoir du peuple à la souveraineté du sujet, „Jurisdoctoria” 2010, t. 5, ss. 54–55.

19 N.R. Koffeman, op. cit., s. 56. We wskazanych niżej orzeczeniach dotyczących orientacji seksualnej Trybunał nie używał wprost pojęcia prawa do autonomii osobistej, niemniej oczywiste jest, że promował to prawo pojęte jako uprawnienie do wyboru sposobu życia i jego publicznego uznania – zob. ibidem, s. 24.

20 Ibidem, s. 23.

21 Wyrok ETPC z 24.02.1983 r., 7525/76, Dudgeon v. the United Kingdom.

22 N.R. Koffeman, op. cit., ss. 24–26.

23 Ibidem, s. 45; P. Wachsmann, A. Marienburg-Wachsmann, La folie dans la loi. Considérations critiques sur la nouvelle jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de transsexualisme. En marge des arrêts Christine Goodwin c. le Royaume-Uni et I. c. le Royaume-Uni du 11 juillet 2002, „Revue trimestrielle des droits de l’homme” 2003, t. 56, s. 1165.

24 Podobnie Trybunał uzasadnił naruszenie art. 12. Zdaniem Trybunału niemożność zawarcia związku z osobą płci przeciwnej (według nowej płci) stanowi naruszenie istoty prawa do zawarcia małżeństwa, jest to bowiem prawo, którego wykonywanie pociąga ze sobą konsekwencje natury społecznej, osobistej i prawnej (pkt 99).

25 C. Mik, op. cit., ss. 238–239; R. Nigro, The Margin of Appreciation. Doctrine and the Case-Law of the European Court of Human Rights on the Islamic Veil, „Human Rights Review” 2010, t. 11, ss. 535–536; A. Wiśniewski, Uwagi o interpretacji Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, w: Między wykładnią a tworzeniem prawa, red. C. Mik, K. Gałka, Toruń 2011, s. 26; A. Kalisz, L. Leszczyński, B. Liżewski, op. cit., ss. 142–144.

26 A. Wiśniewski, op. cit., s. 26; R. Nigro, op. cit., s. 537. Koncepcja marginesu oceny jest związana z występującymi w niektórych przepisach EKPC klauzulami ograniczającymi – zob. B. Liżewski, Formy realizacji zasady słuszności w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, „Studia Iuridica Lublinensia” 2015 nr 15, s. 124. W art. 8 ust. 2 taka klauzula brzmi: „Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób”.

27 Wcześniej tak samo prawo to zostało zakwalifikowane w sprawie Pretty (pkt 65). W kolejnych orzeczeniach autonomia osobista jest rozumiana jako aspekt np. prawa do stowarzyszania się, wyartykułowanego w art. 11 Konwencji (wyrok ETPC z 11.01.2006 r., 52562/99 i 52620/99, Sorensen and Rasmussen v. Denmark, HUDOC; wyrok ETPC z 27.04.2010 r., 20161/06, V. Olafsson v. Iceland, HUDOC), czyli prawa, wydawałoby się, należące „z natury” do sfery publicznej.

28 G. Letsas, op. cit., ss. 527–528.

29 Jako przykład wskazuje się m.in. wyrok ETPC z 29.10.1992 r., 14235/88 Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, HUDOC, uznający za sprzeczny z Konwencją zapis z konstytucji Irlandii przyjęty przez referendum powszechne (X. Souvignet, op. cit., s. 46). Jak ujął to w monografii C. Mik (op. cit., s. 239), wykładnia autonomiczna stanowi przedłużenie funkcjonalnej zasady wykładni pro homine, zasada marginesu oceny – wykładni pro democratiae, a wykładnia ewolucyjna – w zależności od przypadku wyraz wykładni pro homine lub pro democratiae. Wykładnia pro democratiae – odwołania w uzasadnieniach orzeczeń do porządku demokratycznego – nie musi jednak oznaczać dawania przewagi względom bezpieczeństwa czy porządku publicznego, oznacza również nakaz ugruntowywania „otwartości” i pluralizmu społeczeństwa, wreszcie przewagę praw indywidualnych nad interesami państwa – C. Mik, op. cit., ss. 230–233. Analizowane orzeczenia dotyczące autonomii osobistej wskazują, że aspekt wykładni ewolucyjnej, jakim jest wykładnia pro homine, zdobył przewagę nad wykładnią pro democratiae, ewentualnie zmienił jej kryteria.

30 Nawet jeśli pozostawia, jako kryterium zgodności legislacji z Konwencją, wymóg minimum zgody adresatów norm prawnych, zob. wyrok ETPC z 31.07.2001 r., 41340/98 Refah Partisi and others v. Turkey, pkt 43 – za: X. Souvignet, op. cit., ss. 42–43. Należy dodać, że w przypadku np. prawa do wolnych wyborów, wskazanego w art. 3 protokołu nr 1 Konwencji, Trybunał uznaje szeroki margines uznaniowości państwa (np. wyrok ETPC z 11.01.2005 r., 66289/01, Py v. France; wyrok ETPC z 16.03.2006 r., 58278/00, Zdanoka v. Latvia, HUDOC; wyrok ETPC z 8.08.2008 r., 10226/03 Yumak and Sadak v. Turkey, HUDOC – za: ibidem, ss. 42–43).

PMK Design
© Organizacja Monarchistów Polskich 1989–2018 · Zdjęcie polskich insygniów koronacyjnych pochodzi z serwisu replikiregaliowpl.com.